Какие доказательства WhatsApp принимаются в Испании?

[Анабел]

Очень часто в Испании мы делаем заказы, переписываемся не только с физическими лицами, но и с фирмами, через WhatsApp.

Что же делать, если нам нужно доказать, что обстоятельство или договор имело место, но договора у нас на руках нет, а все, что есть – только переписка в WhatsApp. Можно ли ее предъявлять в виде доказательства, и есть ли определенные правила для этого? Разберемся.

Вместо вступления

Переписку по WhatsApp уже давно признают, как доказательство в судебных разбирательствах по всей Испании.

Но - увы, но судебные процессы несколько отстают от технологий, стремительно развивающихся и проникающих как в личные, так и в рабочие сферы жизни современного человека.

В итоге, судебным исполнителям приходится приспосабливаться к новым типам доказательств на основе общения в социальных сетях и чатах. Часто такие переписки становятся решающими в суде.
 
WhatsApp является самым популярным современным приложением для мобильных телефонов в Испании. Согласно информации Центра социологических исследований, девять из десяти испанцев скачивают WhatsApp на телефон и пользуются приложением ежедневно.

Поэтому в 2018 профессиональный юрист в Испании должен знать, как использовать переписку, пересланные файлы и фотографии в качестве судебных доказательств. Причем использовать так, чтобы суд признал их законность, даже если вторая сторона будет оспаривать.
 
Одной из правовых сфер, где уже рассматриваются в качестве доказательств переписки в социальных сетях и приложениях в Испании, является трудовое законодательство. Уже не выглядит странным, если решения суда в вопросах увольнения основываются на сообщениях, отправленных по мобильному телефону, или через посты в Facebook или Instagram.
 
Два фактора, которые позволяют принимать доказательства WhatsApp 

В суде есть две проблемы для признания сообщений из социальных сетей действительными. 

• Во-первых, нужно доказать, что информация о содержании разговора была получена законно (что нет нарушения ст. 90, о чем ниже).
• Во-вторых, требуется подтвердить подлинность и целостность разговора.

Ст. 90.2 Нарушение неприкосновенности частной жизни

В статье 90.2 закона о социальной юриспруденции  Испании говорится о том, что никакие доказательства не могут считаться действительными, если они были получено с прямым или косвенным нарушением прав человека   
Видаль, который 22 марта опубликовал в ESADE документ о способах применения сообщений из социальных сетей в трудовом законодательстве, говорит: 

«В таких случаях основой претензией к доказательству, будет то, что оно получено с нарушением прав человека на неприкосновенность его частной жизни и тайны его личных сообщений. Но, как бы там ни было, существуют способы избежать этих нарушений так, чтобы сообщения из WhatsApp признавались в суде». 
 
Эту позицию поддерживают многочисленные решения Высшего суда.
 
Так, Высший Суд в Ла-Риоха 22 января 2016 года вынес решение о том, что получение предприятием сообщений от своих работников через WhatsApp не является нарушением права на частную жизнь. Высший Суд Каталонии вынес решение о дисциплинарном увольнении директора детского сада.

Причиной стали насмешки директора над одним из детей в разговоре с коллегами в социальных сетях. Одна их коллег директора передала руководству распечатку разговора, которую суд признал действительным доказательством.
 
Высший Суд Андалусии заявил 22 ноября 2017 года о том, что, основываясь на всех ранее принятых решениях, отныне «распространение информации через WhatsApp не считается нарушением права на приватность частной жизни».  К Конституции ничего не сказано о праве на секретность отправленной третьим лицам информации.
 
Подойдет ли в качестве доказательства для испанского суда простой скриншот?

Что до действительности переписки в WhatsApp в суде, ее правдивости, по мнению Видаля суды не принимают простой скриншот вполне оправдано. Сообщение должно быть подлинным, полноценным и достоверным. Скрин экрана может ввести в заблуждение (вырезана часть текста, что меняет контекст, использован фотошоп и т.д.).
 
Верховным судом  Испании 19 марта 2015 года была опубликовано постановление, которое касалось этой стороны делаю.

Суд постановил, что для признания сообщений по WhatsApp действительными в суде, должна быть проведена двухсторонняя проверка для того, чтобы избежать манипулирования цифровыми данными. После такой проверки оспорить достоверность сообщений будет невозможно, будут понятны все участники общения и все его содержимое.
 
Требуется заключение эксперта 

Для представления в суде доказательств из WhatsApp, самым лучшим подтверждением из достоверности будет проведенная экспертиза. Лучшим, но не единственным. Также признаются, например, свидетельства других участников переписки.
 
Но это не означает, что скриншоты полностью бесполезны в суде. Их можно применить, основываясь на статье Гражданского кодекса номер 326.2 в качестве аргумента для объективной критики.
 
Высшим Судом Галисии 28 января 2016 года было предложено четыре варианта признания доказательств из социальных сетей в суде:

1.  Когда вторая сторона не оспаривает его достоверность;
2.  Когда вторая сторона прямо признает его достоверность;
3. Когда подлинность доказательства проверяется способом сравнения информации с двух устройств, участвовавших в разговоре;
4. Экспертная проверка доказательства на достоверность.

Видаль предлагает еще два варианта:

1.  Использовать постановление о действительности в качестве доказательств сообщений по WhatsApp, изданное 23 сентября 2014 года Высшим Судом Страны Басков;
2.  Отправить запрос на подлинность в компанию, предоставляющую сервис (WhatsApp, Instagram и т.д.)

Понятно, что последний вариант будет сложнее и дольше всех.
 
Что же, в итоге, должен сделать адвокат, если он хочет предоставить на суде содержание сообщений WhatsApp в качестве доказательства?  

Видаль рекомендует изначально постараться всеми доступными способами подтвердить достоверность этого разговора.

Возможно сверить переписку с аппаратов нескольких участников и заверить ее распечатку нотариально, указав все данные участников переписки. 

Самым надежным способом, все-таки будет сделать экспертную оценку переписки, подтверждающую подлинность и целостность.
 
Наконец, заметим, что подтверждения подлинности сообщений из WhatsApp не обязательны по закону. Это требуется только  в том случае, когда вторая сторона заявит о невозможности использовать подобные доказательства в суде.

Перевод: Анна Козакова

Ещё о социальных сетях Испании:

• Агентство по защите персональных данных подаёт в суд на Whatsapp и Facebook
• WhatsApp ввел новые ограничения для молодых пользователей
• Социальные сети как средство выявления неплательщиков налогов
• В Испании официально разрешили читать электронную переписку детей
• Каталонии приняла законопроект о цифровой защите несовершеннолетних
• Испанские подростки не смогут регистрироваться в соцсетях
• Испания усилила борьбу с интернет-мошенничествами

[Наталия Маджик]

Комментирует Наталия Маджик, юрист, налоговый администратор в Испании

1. Из статьи видно, что, в случае, если вторая сторона не признает переписку, беседа через WhatsApp, для того, чтобы иметь полную юридическую силу перед судом,  должна быть заверенной. И это достигается благодаря работе компьютерного эксперта с требуемой квалификацией. Решение Верховного суда 300/2015 подтверждает необходимость предоставления экспертных доказательств, которые определяют реальное происхождение разговора, личность собеседников и целостность содержания:

«Возможность манипулирования цифровыми файлами, через которые осуществляется этот обмен, является реально возможным. Анонимность, санкционированная такими системами и свободное создание учетных записей с фальшивым профиле, создает возможность составлять  сообщения, в котором один пользователь пишет к  самому себе.

Следовательно, сомнение в подлинности любого из этих разговоров, когда они приложены в виде доказательств, и пришивается к делу посредством печати файлов, переносит бремя доказывания на тех, кто намерен воспользоваться своей доказательной базой..»

Почему требуют экспертизу?

Не все в курсе, что есть другие приложения, способные генерировать фальшивые чаты whatsapp. Юристы, безусловно,  об этом знают. Потому что нужно защищать клиентов и искать доказательства. И не стоит думать, что суды перестраховываются.

Не все знают, насколько легко подделать сообщения. Так, например, в Google Play Store  есть доступные (и бесплатные) приложения, такие как «WHATSFAKE» или «FAKE CHAT». Они  позволяет заменить реальный разговор WhatsApp. Хотя они созданы для развлечения, правда заключается в том, что там есть интересные функции, такие как изменение времени отправки, статуса приема,  имени отправителя сообщения, отправить аудио, видео и фотографий, которые могут быть настроены как сообщения. Они также позволяют изменять настройки профилей и статусов вовлеченных людей.

2 аргумент заключается в том, что снимок экрана - это изображение, которое любой может изменить с помощью Photoshop или любой другой программы для редактирования изображений. Таким образом, это не является убедительным доказательством презентации скриншота беседы whatsapp в качестве средства пробной версии.

Кроме того, сообщения в Whatsapp могут быть изменены без следа. Это связано с тем, что в приложении нет резервной копии серверов, но копии сообщений хранятся в самих устройствах. По этой причине цепочка разговора  - чрезвычайно нежная вещь)

 За что отвечает компьютерный эксперт и нужен ли он?

Компьютерный эксперт обладает знаниями и специальными инструментами для извлечения оригинальных разговоров из APP, а также для сертификации и поддержания цепочки их хранения. Таким образом, судья не может отклонить экспертные доказательства, представленные в иске.

Компьютерный эксперт несет ответственность за:

1. извлечение оригинальных разговоров WhatsApp (или любой другой заявки),
2. сертификацию
3. защиту доказательств (следует учитывать, что информация и контент в области Интернета очень легко удалить или изменить. Более того, эта информация может быть потеряна безвозвратно. Это  сделало бы подачу жалобы невозможным, как и защиту прав жертвы. Поэтому первым шагом эксперта является защита доказательств, которые впоследствии будут представлены в судебном разбирательстве.